A internet encurta distâncias, aproximando-nos de possibilidades que até há alguns anos eram insuspeitas, ao ponto de hoje já estarmos acostumados com a possibilidade de comprar qualquer produto ou contratar qualquer serviço em qualquer lugar do mundo a partir de nossas casas, computadores, celulares ou qualquer dispositivo com acesso à internet ao nosso alcance. Assim, é comum comprarmos tecnologia ou vestuário, alimentos para pessoas ou para animais de estimação, artigos de decoração, ou mesmo que compremos ingressos para ir ao cinema, ao teatro ou a algum concerto, ou que contratemos algum seguro, empréstimo pessoal ou qualquer outro serviço. Isso demonstra o crescimento exponencial que o comércio eletrônico teve nos últimos anos.

Em termos econômicos, o comércio eletrônico expande-se a níveis históricos em todas as latitudes. Neste contexto, empresas e empreendedores têm aproveitado as vantagens da internet, utilizando plataformas de comércio eletrônico que lhes permitiram ampliar seus canais de venda e maximizar suas vendas a custos menores. Embora a internet represente enormes oportunidades para eles, simultaneamente apresenta desafios e riscos.

Nesse sentido, o ambiente digital não só não está isento da probabilidade de infrações aos direitos das empresas e empreendedores, mas é um terreno fértil, apto e atraente para sua comissão, considerando que o infrator terá melhores possibilidades, mecanismos e ferramentas para manter-se anônimo, concretizar a infração e, depois, com agilidade, tentar remover toda prova do delito.

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Tipos de marcas e direitos conferidos

Tradicionalmente, encontramos no mercado todo tipo de marcas: desde palavras, desenhos, emblemas, designs, combinações de cores, embalagens, formas ou designs de produtos, embalagens ou embalagens, slogans e frases publicitárias, e até o 'trade dress' ou a imagem comercial de uma empresa poderiam constituir marca na medida em que sejam distintivos. O "trade dress" pode ser composto por uma série de elementos que podem incluir, no caso de produtos, cores, formas, gráficos, textos, tipografias, disposição de elementos, entre outros, e no caso de estabelecimentos comerciais, a forma do edifício, a disposição e colorido dos móveis, o design e colorido dos uniformes, entre outros.

Qualquer sinal distintivo que serve para identificar um produto ou um serviço constitui uma marca, e sobre a mesma, seu titular tem a faculdade de utilizá-la de forma exclusiva para distinguir seus bens ou serviços dos de seus concorrentes no mercado.

No campo dos sinais distintivos, também goza de proteção o nome com o qual se distingue a atividade comercial ou industrial de um comerciante, que é o que se conhece comumente como nome ou designação comercial.

Então, o direito exclusivo de uso ou exploração que possui o titular de uma marca ou designação comercial, na prática, implicará que somente este tem a faculdade de utilizá-la e autorizar seu uso a terceiros, e -ainda mais importante- de perseguir e solicitar o cessar de uso não autorizado, o cessar de uso de marcas ou designações confundíveis com a sua para distinguir os mesmos produtos ou serviços e o cessar de uso de marcas ou designações que constituam uma imitação ou falsificação da sua.

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Importância e papel das marcas

As marcas têm um papel preponderante no processo competitivo. Tanto é assim, que no nosso papel de consumidores lembramos os produtos pela marca que levam aplicada, que os distingue das outras opções. É em função das marcas que muitas vezes escolhemos um produto ou serviço que já conhecemos em detrimento de outro, porque esperamos, devido a experiências anteriores, que tenha uma certa qualidade.

Dessa forma, como veículo de competição, as marcas servem para que os fabricantes ou comerciantes se diferenciem de seus concorrentes e publicitem seus produtos e serviços com o objetivo final de formar uma clientela ao redor de sua marca.

A exclusividade que implica a titularidade sobre uma marca é um reconhecimento ao esforço dos comerciantes que, geralmente, realizaram investimentos durante anos para posicionar seus produtos e serviços, convencer os consumidores a optar por eles e, -mais difícil ainda-, para manter esse posicionamento da marca.

A concessão ou reconhecimento de direitos exclusivos e excluídos de exploração sobre os sinais distintivos tem por objetivo fomentar o comércio lícito e a competição leal, recompensando os comerciantes através da identificação dos concorrentes e distinção através de seus sinais, mas protegendo ao mesmo tempo o consumidor.

Isso, considerando que a infração de marca não afeta apenas o titular da marca, mas também o público consumidor, já que o uso ilícito afeta todas e cada uma das funções que a marca tem como sinal distintivo (tais como a de identificar a origem do produto ou serviço, distingui-lo do resto e garantir a qualidade do mesmo) e implica que provavelmente o consumidor desprevenido tome uma decisão errônea ao adquirir um produto ou serviço diferente do que pretendia. O alto risco de desvio ilícito de clientela é inegável quando se usa uma marca de terceiros ou se a imita ou falsifica. Na internet, o uso de marca em infração configura-se de muitas maneiras e de forma complementar a outras formas de infração. Configura-se, por exemplo, quando alguém utiliza uma marca alheia sem autorização de seu titular, fazendo-se passar por este e tentando confundir os potenciais consumidores quanto à origem dos produtos ou serviços. Também configura-se quando alguém utiliza uma marca confundível com uma marca alheia ou copia suas frases publicitárias, coloridos ou 'trade dress', tentando derivar clientela, ou quando diretamente imita ou falsifica a marca ou os produtos e serviços distinguidos com a mesma. Outra forma de uso em infração constitui a utilização da marca em 'metatags', como palavras-chave para publicidade ou sistemas de links patrocinados.

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Defesa das marcas e outros sinais distintivos: instrumentos legais

Com diferentes alcances, limitações e exceções, os diferentes países legislaram sobre usos indevidos e infrações marcárias, e reprimem os atos de concorrência desleal. Inicialmente, mencionaremos dois instrumentos internacionais que estabelecem padrões mínimos de proteção que devem ser garantidos pelos países que os ratificam. Por um lado, o Convênio de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial (o 'Convênio de Paris'); por outro, o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio no âmbito da Organização Mundial do Comércio (o 'Acordo TRIPS').

Tanto o Convênio de Paris quanto o Acordo TRIPS preveem a proteção de marcas e nomes comerciais aplicados ilicitamente a produtos, garantindo a possibilidade de solicitar sua apreensão ou proibição de importação para o território daqueles países nos quais a marca ou nome comercial tenham direito à proteção legal ou tenha sido importado o produto com marca ou nome falsificado.

Em particular, o Acordo TRIPS autoriza as autoridades judiciais a ordenar a adoção de medidas provisórias rápidas e eficazes destinadas a evitar a ocorrência da infração quando houver probabilidade de que um atraso possa causar um dano irreparável ao titular dos direitos ou exista risco de destruição de provas.

Nesse sentido, o Acordo TRIPS expressamente autoriza as autoridades a dispor medidas provisórias, rápidas e eficazes para evitar que mercadorias com marca falsificada ingressem nos circuitos comerciais, inclusive as mercadorias importadas, imediatamente após o desembaraço aduaneiro; e preservar as provas pertinentes relacionadas com a alegada infração.

Adicionalmente, o Acordo TRIPS oferece a possibilidade de que o titular da marca, designação ou nome comercial solicite às autoridades administrativas a suspensão do desembaraço dessas mercadorias para livre circulação diante da suspeita de importação de mercadorias de marca de fábrica ou de comércio falsificadas ou mercadorias piratas.

As medidas provisórias estabelecidas pelo Acordo TRIPS traduzem-se na oportunidade de obter, de forma cautelar, o cessar de uso de marcas, nome comercial ou designação ilicitamente aplicada e a suspensão de desembaraço à praça de mercadorias em suposta infração mediante medidas cautelares de acordo com as normas de procedimento vigentes na República Argentina.

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Algumas recomendações

Do aspecto legal, o registro dos sinais distintivos como marca é imprescindível porque facilitará ao titular o início de ações judiciais civis e penais, e é um requisito imprescindível para solicitar as medidas cautelares garantidas pela legislação vigente.

Dessa forma, o registro de marcas, juntamente com uma administração profissional e adequada do portfólio de marcas, é o primeiro passo para poder levar a cabo uma defesa eficiente e bem-sucedida diante de infrações, já que isso permitirá ao titular da marca exercer efetivamente seus direitos e defender-se frente aos infratores.

Adicionalmente, todos os investimentos em posicionamento de marca enriquecerão o sinal registrado, fazendo com que, à medida que o reconhecimento da marca cresça, cresça também o valor da marca no mercado e seu valor como ativo intangível. Por essa razão, o comerciante proprietário da marca não deve tolerar usos não autorizados nem infrações de nenhum tipo, sendo importante para isso monitorar regularmente o uso de suas marcas por terceiros, visto que esse tipo de utilização ilícita danificará seriamente sua capacidade de distinção por parte dos consumidores.

Em conclusão, sem prejuízo das ferramentas legais que foram comentadas anteriormente, dada a flexibilidade do ambiente digital, as infinitas possibilidades de infração, a dificuldade de identificação e perseguição, uma estratégia global e preventiva que contemple mecanismos eficazes de detecção de infrações apresenta-se como indispensável para superar as dificuldades que o comércio eletrônico apresenta.

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Por Florencia Rosati e Mariana Lamarca Vidal, advogadas do Escritório Jurídico Beccar Varela.

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